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Redacción de D. Diego Fernández Fernández, letrado 125.741 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

¿Qué es un despido improcedente?

Un despido ha de calificarse como improcedente cuando de manera unilateral el empresario extinga el contrato de trabajo sin causa justificada o sin cumplir los requisitos legales exigidos.

Solo un juez podrá determinar la improcedencia del despido, por lo que si su empresa le notifica su despido es esencial que acuda rápidamente a un abogado laboralista de Madrid, como los abogados expertos en despidos que pone a su disposición SuperAbogado, para que le asesore e informe sobre las actuaciones precisas para defender sus derechos como trabajador y utilizar las vías legales existentes si entiende que ha sido víctima de un despido improcedente.

Plazo para impugnar despido

Para impugnar la decisión extintiva de la relación laboral existe un plazo de caducidad a todos los efectos, tal y como indica el artículo 59.3 ET, precepto que reproducimos a continuación: “El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos”.

Por consiguiente, el trabajador en el plazo improrrogable de veinte días hábiles desde el momento de efectos del despido debe reaccionar. El plazo comenzará a contar desde el día que se fije en la carta de despido o desde la producción de un despido tácito (entendido como aquel que se produce por vía de hecho, es decir, concurre un despido tácito cuando los hechos evidencian que el empleado ya no puede trabajar. Por ejemplo, llega a su puesto y se encuentra la nave cerrada y no puede trabajar ni contactar con el empleador).

Demanda por despido

Si no está de acuerdo con el despido practicado puede presentarse una papeleta de conciliación ante el órgano administrativo que tengan establecidas las Comunidades Autónomas en un plazo de veinte días hábiles desde la fecha de efectos del despido para impugnar tal decisión empresarial y que el despido pueda ser declarado como improcedente, las otras posibles calificaciones del despido son la procedencia y la nulidad.

En caso de no alcanzar un acuerdo en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (en adelante, SMAC) habrá de interponerse una ulterior demanda ante el Juzgado de lo Social, contando para presentar la demanda, desde la celebración del acto de conciliación, con el plazo que no se hubiere consumido desde el día del despido hasta el día que presentó la papeleta de conciliación.

No se computarán los sábados, domingos y los festivos, pero el mes de agosto en materia de despidos se considera hábil.

Indemnización del FOGASA despido improcedente

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, que tiene como función atender a los salarios y a otras percepciones económicas pendientes de pago no abonados debido a situaciones de insolvencia o concurso empresarial, hace frente a las indemnizaciones por extinción contractual (33.2 del Estatuto de los Trabajadores) con responsabilidad subsidiaria respecto de la del empresario (el FOGASA responderá en caso de que la empresa no pague por insolvencia), incluidas las derivadas de despido improcedente.

Es de suma importancia conocer que en caso de llegar a un acuerdo en el acto de conciliación ante el SMAC el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) no responderá aunque la empresa resultare ser insolvente (solamente sufragará los salarios impagados, no las indemnizaciones por despido reconocidas en el SMAC o CMAC), mientras que FOGASA sí que paga las indemnizaciones acordadas por despido improcedente acordadas ante el Juzgado Social o declaradas por sentencia (según lo establecido en el precitado artículo 33.2, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias), por lo que, si se duda de la solvencia empresarial, es preferible no llegar a un acuerdo en el SMAC y acudir al Juzgado.

¿Cuándo se considera un despido improcedente?

El despido improcedente es susceptible de producirse por dos clases de motivos, que hemos de distinguir, ya que éstos llevan aparejadas distintas consecuencias.

La falta de causa

Dentro del derecho al trabajo contemplado en el artículo 35.1 de la Constitución Española, interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencia de Pleno nº 22/1981, de fecha 02-07-1981 (FD 8º), se incluye el derecho a no ser despido si no existe una justa causa.

Se considera improcedente el despido por falta de causa, también denominado despido improcedente por razones de fondo o despido injustificado, en los siguientes casos:

Cuando el empresario no logre acreditar el incumplimiento del trabajador alegado en la carta de despido.
En el supuesto de que el incumplimiento mencionado en el apartado anterior, aun concurriendo, no tenga la gravedad suficiente para justificar la procedencia del despido (esto es, el empresario se hubiera excedido, sancionando al trabajador de manera desproporcionada).
La posibilidad de despido hubiese prescrito.

No basta cualquier incumplimiento del trabajador para dar por finalizada la relación contractual, sino que ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

Por tanto, puede estimarse no conforme a derecho la decisión extintiva del empresario no sólo por no estimar probadas las imputaciones hechas por el empresario, sino también en caso de que éstas concurriesen pero el incumplimiento no tuviese tal gravedad y culpabilidad, con independencia de la posibilidad de la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por ese trabajador.

Improcedencia formal del despido

Un despido será improcedente cuando el empresario no haya cumplido con las formalidades requeridas legal o convencionalmente, entre las que podemos señalar:

El deber de entregar la carta de despido. El empleador debe comunicar al trabajador por escrito la decisión de extinguir el contrato de trabajo junto con una descripción suficiente de los hechos que lo motivan, que no pueden ser genéricos, sino que las causas deben ser concretadas, pues sólo así el trabajador podrá defenderse de ese despido (de no hacer referencia a la conducta reprochada se causaría indefensión al trabajador). Este requisito se incumple, por ejemplo, en los despidos tácitos o verbales.
- ¿Se puede despedir por WhatsApp a un empleado? Por el carácter recepticio de la carta de despido es problemático el uso de las nuevas tecnologías para notificar el despido, debiendo establecer algún sistema que acredite que el trabajador lo ha recibido.
- En el caso de Whatsapp existe el servicio de recepción, apareciendo la recepción con un doble tick en color azul (si el receptor no lo tuviese desactivado). No obstante, será más complejo para el empleador identificar los números de teléfono del emisor y del receptor y aportar copia en color en que aparezca la recepción en color azul y copia de pantalla en el que aparezca un “leído” que practicar un despido a través de un Burofax con acuse de recibo.
Cuando el trabajador despedido sea un representante de los trabajadores habrá de abrirse un expediente contradictorio, que es un mecanismo de actuaciones de prueba y contraprueba previo a la imposición del despido.
La obligación de informar al sindicato al que estuviere afiliado el trabajador, realizando la audiencia previa de la sección sindical a la que el trabajador pertenezca.

En palabras del Tribunal Supremo, la falta de forma genera improcedencia (STS 12-7-2004).

Si bien, si aún no han transcurrido 20 días desde el despido incorrectamente efectuado el empresario puede subsanar el error con un nuevo despido, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios y manteniendo el alta en Seguridad Social. Además, cuando el despido sea declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma y se opta por la readmisión, el empleador podrá efectuar un nuevo despido dentro del plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. No obstante, este despido no constituye una subsanación del primer despido, sino que se trata de uno nuevo que surte efectos desde su fecha (y podrá igualmente ser impugnado).

Entre las razones más habituales por las que un despido se declara improcedente, encontramos:

No cumplir con los requisitos legales de despido (notificación, fecha del despido, hechos, ...).
Las razones del empresario no justifican el despido.

¿Qué consecuencias tiene que un despido se considere improcedente?

De acuerdo con lo plasmado en los artículos 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, los efectos de la calificación de un despido como improcedente (con independencia de los motivos que la hubieran provocado) son los siguientes:

Reincorporación del trabajador: puede acordarse la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que éste tenía antes de producirse el despido además de abonar los salarios de tramitación (al trabajador ha de mantenérsele su mismo salario, jornada, puesto de trabajo, etc., de lo contrario la readmisión será considerada irregular).

Indemnización por despido improcedente: la segunda opción es el abono de una indemnización, si quisiera persistir en el despido. Esta opción determina la extinción del contrato de trabajo. A continuación señalamos cómo se calcula la indemnización por despido improcedente, consistente en las siguientes cuantías, estructuradas en dos tramos diferenciados:

Hasta el 12 de febrero de 2012: se cuantifica en 45 días por cada año trabajado desde su fecha de alta en la empresa, con un máximo de 42 mensualidades.
Desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha del despido: asciende a la cantidad resultante de multiplicar 33 días por cada año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.

¿Qué son los salarios de tramitación?

Se denominan “salarios de tramitación” todos los salarios devengados desde el despido hasta la fecha de la sentenciaa. No tienen una naturaleza salarial, sino indemnizatoria, puesto que el trabajador los habría percibido de no haber mediado el despido practicado de manera improcedente.

Derecho a indemnización por despido improcedente y prestación por desempleo

Si el trabajador hubiera venido cobrando prestaciones por desempleo, se consideran indebidas por causa no imputable al mismo, el empresario tendrá que dirigirse al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y que se lo certifique para ingresar ese dinero en el Servicio Público de Empleo y la cantidad restante al trabajador.

El despido procedente

En contraposición al despido improcedente, el despido se declarará procedente si hubiera quedado acreditada la causa aducida por el empresario para despedir al trabajador, tal sanción fuese proporcional, no se encontrase prescrita, y hubiese respetado las exigencias formales.

Consecuencia de la calificación del despido procedente

La calificación del despido como procedente determina la convalidación de la extinción del contrato decidida por el empresario (el contrato fue válidamente finalizado). En este supuesto el trabajador solamente será acreedor de la prestación de desempleo, en su caso (es decir, no supone coste alguno para el empresario).

El finiquito

El empresario deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas (conocido como finiquito) al comunicar a los trabajadores su despido, en dicho documento empresario y trabajador expresan su conformidad con la terminación de la relación laboral, además de contener la liquidación de las cantidades devengadas durante la relación (tanto de carácter salarial -salario base, pluses, partes proporcionales de vacaciones y pagas extraordinarias- como de carácter extrasalarial - indemnizaciones, dietas, retenciones del IRPF o cuotas de la Seguridad Social), calculando, por ejemplo, qué pagas extras le corresponde cobrar conforme al tiempo trabajado.

Además, el finiquito puede incluir la declaración de que la cantidad adeudada ha sido recibida por el trabajador y que “a partir de la firma del documento las partes nada se deben ya entre sí”. Aunque el finiquito haya sido firmado por el trabajador despedido, éste no verá dificultada la reclamación de la indemnización por despido, ya que el finiquito solamente salda las cantidades ya generadas por su trabajo pero no abonadas por la empresa (tratándose normalmente la parte proporcional de vacaciones y pagas extraordinarias), no la indemnización por extinguir de manera improcedente el contrato.

Nuestro abogado especialista en reclamación de finiquitos comprobará los conceptos incluidos en la liquidación.

Indemnización por despido en un ERE

En caso de haber sufrido un ERE (Expediente de Regulación de Empleo que conlleva un despido colectivo por supuestas causas objetivas), los tribunales también pueden considerar que se ha producido un despido improcedente por los motivos indicados en este artículo (con la particularidad de que el ERE acumulará un gran número de despidos improcedentes) si el ERE de la empresa se considerara no ajustado a derecho (habitualmente este mecanismo es utilizado de manera fraudulenta como forma de despido más económica para, por ejemplo, externalizar los puestos de trabajo).

En este supuesto, habrá de elevarse la indemnización de 20 días por año trabajado (que se le entregó al trabajador como consecuencia del despido objetivo), aplicando la fórmula enunciada para el despido improcedente (le corresponderá una indemnización de 33 días por año trabajado, o 45 días por año trabajado anterior al 12 de febrero de 2012, con los topes legales).

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